Répartition dans la fortune privée et dans la fortune commerciale des immeubles en propriété commune ou en copropriété
1 Fondements
1.1 Copropriété
Lorsque plusieurs personnes ont, chacune pour sa quote-part, la propriété d'un immeuble, celui-ci est une copropriété. Chacun des copropriétaires a les droits et les charges du propriétaire en raison de sa part, qu'il peut aliéner ou grever d'hypothèques
(art. 646 CCS). Tous les copropriétaires supportent les frais d'administration, les impôts et les autres charges en raison de leurs parts, sauf disposition contraire. Si l'un des copropriétaires paie au delà de sa part, il a recours contre les autres dans la même proportion (art. 649 CCS).
1.2 Propriété commune
Il y a propriété commune lorsque plusieurs personnes forment une communauté et acquièrent une chose (art. 652 CCS; exemples: communauté des biens du droit de la famille, communauté héréditaire, société simple). Les parts de la propriété commune sont sans effet isolément et ne peuvent être ni aliénées, ni grevées d'hypothèques. Les droits et les devoirs des communistes sont déterminés par les règles de la communauté qui les unit (art. 653 CCS).
1.3 Distinction entre fortune commerciale et fortune privée au regard du droit fiscal
La fonction technico-économique des biens permet de déterminer leur appartenance à la fortune privée ou à la fortune commerciale. Lorsque, au moment de l'appréciation, un bien est objectivement utilisé à des fins commerciales ou sert l'exercice de l'activité lucrative indépendante, il est considéré comme faisant partie de la fortune commerciale.
Les immeubles à affection mixte qui sont directement et simultanément utilisés à des fins commerciales et à des fins privées sont attribués à la fortune commerciale ou à la fortune privée selon la méthode de la prépondérance (voir à ce propos la notice de l'Administration fédérale des contributions du 12.11.1992). D'après cette notice, les immeubles à affectation mixte servent de manière prépondérante à l'activité lucrative indépendante lorsque leur affectation commerciale est plus importante que leur utilisation à des fins privées.
2 Remarque préliminaire
Les explications qui suivent concernent l'appréciation lors de la première acquisition de la propriété. Une fois établi, le traitement de l'immeuble reste inchangé pour les périodes fiscales qui suivent. Les possibilités de qualification présentées ci-après ne peuvent donc pas changer chaque année.
3 Epoux ayant la propriété commune ou la copropriété d'un immeuble
3.1. Faits
Les époux ont la propriété commune ou la copropriété d'un immeuble. L'un des époux est indépendant et propriétaire d'une raison individuelle.
3.2. Qualification fiscale: fortune privée ou fortune commerciale
Au regard du droit fiscal, l'immeuble est attribué à la fortune privée ou à la fortune commerciale en fonction de son utilisation prépondérante. S'il est utilisé de manière prépondérante à des fins commerciales, on considère que la totalité de l'immeuble fait partie de la fortune commerciale. Il doit donc être enregistré dans la fortune commerciale et figurer au bilan. La personne contribuable peut avoir une appréciation divergente et peut l'exposer à l'Intendance des impôts du canton de Berne à la condition de respecter ses obligations de collaborer (art. 126 LIFD et 167 LI).
4 Epoux dont l'un est le propriétaire unique d'un immeuble
4.1. Cession de l'usage de l'immeuble à titre onéreux
4.1.1. Faits
L'un des époux a acquis un immeuble en propriété unique (époux propriétaire) et en cède l'usage à titre onéreux et à des fins commerciales à son conjoint qui exerce une activité lucrative indépendante (époux entrepreneur). L'époux propriétaire ne travaille pas dans l'entreprise de l'époux entrepreneur.
4.1.2. Qualification fiscale: fortune privée ou fortune commerciale
L'immeuble n'est pas considéré comme commercial car il est utilisé uniquement à des fins d'investissement par l'époux propriétaire qui n'exerce pas d'activité lucrative indépendante et ne travaille pas dans l'entreprise de l'époux entrepreneur.
4.2. Cession de l'usage de l'immeuble à titre gratuit
4.2.1. Faits
L'époux propriétaire a acquis un immeuble en propriété unique et en cède l'usage à titre gratuit et à des fins commerciales à son conjoint qui exerce une activité lucrative indépendante.
4.2.2. Qualification fiscale: fortune privée ou fortune commerciale
Comme l'usage de l'immeuble est cédé à titre gratuit, les époux forment une unité économique, même s'ils n'ont pas fondé de société simple au sens des articles 530 et suivants CO ou de société de personnes au sens du droit commercial. Dans ces conditions, l'immeuble ne peut plus être considéré comme un investissement de capital privé, mais est au contraire un immeuble commercial. Il n'est pas nécessaire de rattacher l'immeuble à l'un des époux étant donné que leurs éléments imposables s'additionnent.
5 Personnes physiques ayant la propriété commune ou la copropriété d'un immeuble
5.1. Faits
Plusieurs personnes physiques (non constituées en sociétés en nom collectif ou en commandite), ont la propriété commune (par exemple, communauté héréditaire) ou la copropriété d'un immeuble. Elles conviennent que l'immeuble pourra être utilisé à des fins commerciales exclusivement par une seule d'entre elles. La personne qui en a l'usage verse une contrepartie conforme au marché aux autres propriétaires.
5.2. Qualification fiscale: fortune privée ou fortune commerciale
La somme versée pour l'utilisation de l'immeuble est considérée comme un rendement de la fortune immobilière au sens des articles 21, alinéa 1, lettre a LIFD et 25, alinéa 1, lettre a LI. L'immeuble reste toutefois dans la fortune privée à moins qu'il ait été hérité et ait déjà fait partie de la fortune commerciale à ce moment-là ou que ses propriétaires soient constitués en une société de personnes (société en nom collectif ou en commandite). Il n'est pas enregistré dans le bilan.
6 Conséquences de la qualification de l'immeuble de commercial
Les dispositions légales régissant l'imposition du revenu de l'activité lucrative indépendante sont les articles 18 LIFD et 21 LI.
Relevons ici qu'il n'est plus possible de faire valoir les déductions forfaitaires énumérées dans l'ordonnance sur la déduction des frais des immeubles de la fortune privée pour l'impôt fédéral direct lorsqu'un immeuble est considéré comme commercial; seuls les frais effectifs peuvent être déduits.
En pratique, l'Intendance des impôts du canton de Berne applique la même règle aux baux commerciaux. Elle part du point de vue que le locataire supporte généralement les frais d'entretien. La déduction forfaitaire des frais des immeubles commerciaux et des immeubles privés à utilisation commerciale ou artisanale prépondérante n'est donc pas autorisée. Les frais liés à ces immeubles ne sont déductibles qu'à raison de leur montant effectif (JAB 2001, 296).
__________________
Version du 14.06.2011